Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass der offene Kunstbegriff gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zunächst derjenige Wertungsmaßstab ist, anhand dessen die Planwidrigkeit des fehlenden Schutzes performativer Kunst im Urheberrechtsgesetz beurteilt werden muss. Damit stellt sich die Frage: Sind Aufführungen des Theaters und der Aktions- und Performancekunst Kunst im Sinne des offenen Kunstbegriffs nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG?

Ist beides in diesem Sinne als Kunst verfassungsrechtlich geschützt, folgt daraus, dass nach dem Wertungsplan der Rechtsordnung beides auch urheberrechtlich als Werk Schutz verdient und damit die in Bezug auf performative, ereignishafte Kunst festgestellte Regelungslücke in § 2 Abs. 2 UrhG planwidrig und eine Rechtsfortbildung erforderlich ist. Ist dies nicht der Fall, kann man sich nur noch die Frage stellen, ob der Bereich der »engagierten Kunst« von der Freiheitsgarantie nicht ausgenommen ist.

Der offene Kunstbegriff ist im vorigen Kapitel im Sinne der Lehre Kummers vom urheberrechtlich schützbaren Werk konkretisiert und die Voraussetzungen des Werkbegriffs nach der Lehre Kummers sind dort¹²⁵⁸ im Detail beschrieben worden. Danach muss also im Folgenden geprüft werden, ob erstens eine Aufführung des Theaters und der Aktions- und Performancekunst ein statistisch einmaliges Gebilde darstellt,¹²⁵⁹ das präsentiert wird,¹²⁶⁰ zweitens, ob es sich...