Aufführungen des Theaters, der Aktions- und Performancekunst können nicht vom offenen Kunstbegriff der Verfassung erfasst werden, wie er nach der Lehre vom urheberrechtlich schützbaren Werk konkretisiert wurde. Aufgrund der Wechselwirkungsprozesse der Handlungen der ausübenden Künstler und Zuschauer kann die (statistisch einmalige) Auswahl und Anordnung der theatralen Elemente nicht präsentiert werden, weil sich Zufall und Intention ausschließen. Darüber hinaus ist der ausübende Künstler kein beliebig bearbeitbares und formbares Material, das es erlaubte, dass sich dieser exakt an die Vorlage des Regisseurs/Choreografen halten kann. Zudem hat sich gezeigt, dass die Wahrnehmung von etwas als etwas nicht bloß ein unbedeutender Sinnesreiz ist, dem dann in einem zweiten Schritt eine gedankliche Vorstellung beigelegt wird, sondern eine gedankliche Vorstellung entsteht bereits im und als Akt der Wahrnehmung. Damit fehlt es an der Möglichkeit, den Rezipienten aus der »objektiv« gegebenen gedanklichen Vorstellung an sich zu eliminieren, um so den Schutzbereich der Kunstfreiheitsgarantie von jeglichem ästhetischen Werturteil zu befreien. Zudem hat sich gezeigt, dass auch nach dem offenen Kunstbegriff die bühnenmäßige Aufführung nicht als Transformation des literarischen Textes auf die Bühne angemessen zu begreifen ist.