Die Erfassung des sachlichen Schutzbereiches der in Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG normierten Kunstfreiheitsgarantie stellt den Rechtsanwender vor ein »Definitionsdilemma«.¹⁰²² Denn einerseits gilt: »Was der Staat nicht definieren kann, kann er auch nicht schützen.«¹⁰²³ Da aber bereits jede Definition die Kunstfreiheitsgarantie einschränke, liege hierin, so ein weit verbreiteter Vorwurf, eine »Quadratur des Kreises«.¹⁰²⁴ Von einigen Stimmen wird daher ein »Definitionsverbot«¹⁰²⁵ gefordert, weil es, wie es das Bundesverfassungsgericht formuliert, unmöglich sei, »Kunst generell zu definieren«.¹⁰²⁶ Demgegenüber geht die überwiegende Meinung ebenso wie die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von einem »Definitionsgebot«¹⁰²⁷ des Schutzbereichs von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG aus, weil auch der »weltanschaulich neutrale Staat«¹⁰²⁸ das Recht auf etwas Bestimmbares anwenden muss.

Das Bundesverfassungsgericht versucht in seiner Rechtsprechung, die Kunstfreiheitsgarantie von den Schranken her zu denken, indem es Kunst von »Nicht-Kunst«¹⁰²⁹ abgrenzt. Unter impliziter Bezugnahme auf den Beitrag von F. Müller zur verfassungsrechtlichen Kunstfreiheitsgarantie »Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik« knüpft das Bundesverfassungsgericht an den Begriff der Kunst als »Rechtsbegriff«¹⁰³⁰ an und prüft im Einzelfall, ob dieser die »der Kunst eigenen Strukturmerkmale«¹⁰³¹ aufweist. Dabei wird davon ausgegangen, dass der vom Normprogramm als frei geschützte Lebensbereich einen strukturierten...